Avukat Tarık Ziya Karanfil yazdı: Kripto para borsası gibi sistemlerde, üyeler tarafından işlem yapılıp para kaybedilmesi, dolandırıcılık suçu olur mu?

Avukat Tarık Ziya Karanfil’in “Kripto para borsası gibi sistemlerde, üyeler tarafından işlem yapılıp para kaybedilmesi, dolandırıcılık suçu olur mu?” başlıklı yazısı şöyle;

"Çitflikbank, kripto para borsası gibi sistemlerde üyeler tarafından işlem yapılıp para kaybedilmesinin dolandırıcılık suçu kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği hakkında kısa açıklamada bulundum.

Ortada bir suç olup olmadığını değerlendirebilmemiz için, hukuk düzenine aykırı olduğunu iddia ettiğimiz hareketin, kanunda açıkça suç olarak düzenlenmiş olması gerekir. Yine bu hareketin kanunda düzenleniş şekline uygun bir şekilde icra edilmesi gerekir. Bunun için de suçun maddi ve manevi unsurlarının gerçekleşmesi gerekir.

Tipe uygun bu hareketin hukuka aykırılığını ortadan kaldıracak, hukuka uygunluk nedenlerinden birinin olmaması gerekir. Ortaya suç çıktıktan sonra da, failin ceza sorumluluğunun doğabilmesi için, failin kusurlu olması, kusurluluğunu etkileyen hallerden birinin bulunmaması ve cezayı kaldıran şahsi bir sebebin de olmaması gerekir.

Konusu bulunmayan bir suçun varlığından söz etmek mümkün değildir. Bu bakımdan suç teşkil eden her hareketin mutlaka bir konusu bulunmalıdır. Dolandırıcılık suçunun konusunu, failin kendisi veya başkası lehine sağladığı “yarar” oluşturmaktadır.

Bu nedenle aşağıdaki açıklamalarımızı, dolandırıcılık konusu yararın “para” olduğu varsayımından hareketle yapacağız.

Dolandırıcılık, en basit tarifle birini aldatarak o kişiden haksız bir şekilde mal veya para almaktır. Kanunun 157. Maddesinde de; “Hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak, kendisine veya başkasına bir yarar sağlayan kişiye bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezası verilir.” şeklinde hüküm altına alınmıştır.

Kanunun 158. Maddesinde de suçun nitelikli halleri sayılmıştır. 158/1.f maddesinde de; “dolandırıcılık suçunun, bilişim sistemlerinin araç olarak kullanılması suretiyle işlenmesi halinde, üç yıldan on yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur. Hapis cezasının alt sınırı dört yıldan, adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz.” şeklinde, bilişim sistemlerinin araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçu tarif edilmiştir. Bu durumda bilişim sistemlerinin araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçu; bir kimseyi, bilişim sistemlerini araç olarak kullanmak suretiyle yapılan hileli davranışlar ile aldatarak o kimsenin veya bir başkasının zararına, kendisine veya bir başkasına haksız bir menfaat sağlamaktır.

Eğer sorulan soruda bir dolandırıcılık suçu vardır diyecek isek, bu eylemleri bilişim sistemlerinin araç olarak kullanmak suretiyle dolandırıcılık suçu çerçevesinde incelememiz gerekecektir.

(Not: Her iki olayda da, dolandırıcılık faaliyetleri şirket üzerinden gerçekleştirildiği için, TCK nun 158/1.h maddesindeki “Tacir veya şirket yöneticisi olan ya da “şirket adına hareket eden kişilerin ticari faaliyetleri sırasında; kooperatif yöneticilerinin kooperatifin faaliyeti kapsamında,” hükmü de akla gelse de, TCK nun 158/1.f maddesindeki “Bilişim sistemlerinin, banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle,” İşlenmesi hâlinde daha ağır ceza öngörüldüğünden, bu fıkra gereğince işlem yapmak gerekir.)

TCK md.158/1-f’de düzenlenen bilişim sistemlerinin araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için öncelikli şart olarak; failin, dolandırıcılık suçunun temel halinin düzenlendiği TCK md.157 hükmünde yer alan “hileli davranışlar” da bulunması gerekmektedir. Hilenin de, kişilerin düşünce dünyasında bir fikirden ibaret olmayıp, davranış haline gelmesi ve ortaya konulan davranışların niteliğini oluşturması gerekmektedir.

Yargıtay kararlarında hile; karşısındakini aldatan, yanılgıya düşüren, düzen, dolap, oyun, entrika gibi her türlü eylemler olarak tanımlanmıştır. Yargıtay’a göre bu eylemler bir gösteriş biçiminde olabileceği gibi, gizli davranışlar olarak da ortaya çıkabilir. Gösterişte, fail sahip bulunmadığı olanaklara ve sıfata sahip olduğunu bildirmekte, gizli davranışta ise kendi durum veya sıfatını gizlemektedir. Özellikle de hile “kandırabilecek” nitelikte olmalıdır. Ancak dolandırıcılık suçunda hilenin aldatıcı nitelikte olup olmadığının objektif bir ölçüsü de bulunmamaktadır.

İlk bakışta hukuki ihtilaf olarak nitelenebilecek eylemler, kamu düzenini tehdit eder hale geldiğinde, genel ticari ilişkileri güvence altına almak için, hileli davranışın suç olduğu söylenebilir. Bu nedenle “aldatıcı hilenin” özel hukuk sınırlarını aşıp aşmadığı, diğer bir deyişle özel hukuk hilesinin ne zaman ceza niteliğinde bir yeterlik boyutuna ulaşıp ulaşmadığını hiç şüphesiz ki ceza yargıcı yapacaktır. Yargıç bu saptamayı yaparken, teknolojik ve ticari gelişmelerin hile kavramına kattığı boyutu ve çeşitliliği, mevcut toplumsal etik değerleri ve aynı zamanda özel hukuk düzenlemelerini gözetmeli, ayrıca yarar sağlamak için hileye başvuran failin oluşturduğu tehlikeyi ve hilenin kriminolojik yansımasını dikkate almalıdır.

Bu genel açıklamalardan sonra somut sorunun incelenmesinde:

Geçen zaman içerisinde, dolandırıcılık suçunun bilişim sistemleri aracılığıyla işlenmesi yöntemleri gelişmiştir. Bunlardan bazıları; Elektronik ticaret dolandırıcılığı, dijital reklam dolandırıcılığı, sosyal medya hesapları üzerinden dolandırıcılık, sosyal mühendislik yöntemiyle dolandırıcılık, online oyun, kumar ve bahis siteleri üzerinden dolandırıcılık, son olarak da bizim konumuz ile ilgili olan, “ponzi piramidi” dolandırıcılığıdır. Ponzi piramidi dolandırıcılığı alt başlığı altında da, çiftlik bank ve kripto para örneği değerlendirilmelidir.

Ponzi piramidi; bir yatırımcıya vaat edilen kazancın, sonradan katılan diğer yatırımcıdan alınan para ile karşılandığı ve piramitsel bir yapı şeklinde genişleyen dolandırıcılık sistemidir.

Yargıtay; “…sistem gereği zincirin halkaları genişledikçe üye temin etmenin zorlaşacağı, belli bir müddet sonra üye temininin imkânsız hale geleceği ve sistemin bu aşamada çökeceği, son üye olanların bu işleyiş içerisinde para kazanma olanağının bulunmadığı, bu durumun bilinçli olarak gizlendiği” sebepleriyle piramit sisteminin dolandırıcılık suçunu oluşturduğunu belirtmiştir.

Çiftlikbank örneğinde;

Oyun oynayarak para kazanmak üzerine kurulu bir sisteme sahip olan Çiftlik Bank; oyuncuların internet üzerinden sanal hayvanlar satın aldığı (örneğin tavuk keçi inek vb.), yetiştirdiği ve bunların sanal ortamdaki ürünleri üzerinden para kazandığı bir internet oyunudur.

Çiftlik Bank aracılığı ile sayısı tam olarak tespit edilemeyen çok sayıdaki kişiden, hayatın olağan akışına uygun olmayacak şekilde, yüksek getiri taahhüdü yoluyla para toplanmıştır. Her ne kadar yatırımcılara yüksek oranda getiri vaat edilse de; Çiftlik Bank’ da rasyonel olmayacak şekilde yüksek kazanç taahhüdü yoluyla para toplanmasına rağmen, bu oranlarda kar sağlayacak yatırım alanının olmadığı ve vaat edilen getirinin gerçekleştirilmesinin sistemin mahiyeti gereği mümkün olmadığı ortadadır. Vaad edilen kazancı gerçekleştirecek bir üretim de söz konusu değildir. Ponzi piramidinden farklı olarak, katılımcılardan yeni katılımcı getirmeleri direk olarak istenmemiş ise de; “referansın geliri” uygulaması ile, bu unsur dolanılmaya çalışılmıştır. Piramit satış sistemi oluşmuştur.

Çiftlikbank iddianamesinde de; “oyuncuları teşvik edebilmek için Çiftlik Bank oyununun ilk dönemlerinde referans sistemi ile üyelikler sağlanıp referans geliri olarak eski üyelere avantaj verildiği belirtilen iddianamede, sonrasında referans sistemine son verilip bayilik ağı oluşturulduğu, ayrıca da klan uygulamasının geliştirildiği, bu yöntemlerle yatırımcı oyuncuların yatırımlarını artırmaları ve sürekli yeni oyuncu katılımının devam etmesinin garantilenmek istendiği vurgulandı. Önceki referanslı oyuncuların bir bölümünün bayi sahibi olarak faaliyetlerine devam ettiği belirtilen iddianamede, bayilerin klan oluşumunda öncü oldukları, böylece sürekli yeni katılımcıların sisteme dâhil edilmesi, yatırılan paraların artırılması yönünde piramit satış içerikli bir sistem oluşturulduğu ifade edildi.” (https://www.cnnturk.com/turkiye/ciftlik-bank-iddianamesinin-detaylari-ortaya-cikti) şeklinde bu husus iddia edilmiştir.

Sonuç olarak, ponzi sistemlerinde olduğu gibi Çiftlik Bank örneğinde de kar dağıtım sisteminin belli bir noktadan sonra sürdürülemez olduğu açıktır ve en başından bellidir. Oyuncuların sistemin işleyişi konusunda bilgi sahibi olma ihtimallerinde yatırım yapmayacakları aşikârdır.

Öte yandan kurucuların, sistemin bu özelliğini gizleyerek oyuncuları kar elde edecekleri görünümü verdikleri bir yapıya dâhil etmeleri ve bu şekilde onlardan haksız yarar elde etmeleri dolandırıcılık suçunu oluşturmaktadır. Çiftlik Bank’ da bu dolandırıcılık bilhassa bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle yapılmıştır. Kazanç vaadi ve üyeleri hataya düşürmeye yönelik hileli hareket bilişim sistemleri üzerinden kişilere yöneltilmiştir. Bu sebeple bir ponzi piramidi örneği olan Çiftlik Bank’ın bilişim sistemleri aracılığıyla işlenen dolandırıcılık suçuna ilişkin unsurları bünyesinde taşıdığı söylenebilir.

Kripto para örneği;

Kripto para borsasına doğrudan girilemiyor. Bu borsaya girebilmek için aracı şirkete ihtiyaç duyuluyor. Kripto borsası üzerinden dolandırıcılık faaliyeti yapmak isteyen kişiler, kendi borsalarına müşteki çekmek için, internet üzerinden çeşitli reklam faaliyetleri yapıyorlar. Müşteri adaylarına hediye “coin” gibi çeşitli vaatlerde bulunuyorlar. Sanal kripto para borsaları, ‘bakım-onarım’ açıklamaları yapıyorlar. “Sitemiz daha iyi hizmet verebilmek için altyapı bakımındadır” gibi ifadeler kullanıyorlar.

Bunlarla kriz senaryoları oluşturuyorlar. Böylece milletin tepkisini ölçüyorlar. Daha sonra sorunu çözüp, gece 12-1 demeden bilgi vermek için kullanıcıyı arıyorlar. Kullanıcı böylece firmanın güvenilir olduğuna inanıyor. Tabi bu halk arasında dilden dile dolanıyor ve firmanın itibarı ile güvenilirliği artıyor. Bundan sonra 300 yatıran 3 bin yatırıyor. İşte dolandırıcılık da burada başlıyor. Sonra bir anda batırıp, parayı alarak sırra kadem basıyorlar.

Kripto para dolandırıcılığında en sık karşılaşılan dolandırıcılık suçu Bitcoin alım satım işlemlerinde meydana gelir. Bitcoin alacağını söyleyen kişi para topladıktan sonra, para veren kişilere herhangi bir karşılık vermemektedir. Teknolojik gelişmeleri yeteri kadar kullanamayan bireyler genel olarak bu tuzağa düşmektedir. Sanal ortamdan para almak isteyen ama bu konu hakkında bilgisi olmayan kişiler kripto dolandırıcıların ilk hedefi olmaktadır. Kripto para dolandırıcıları, bitcoine yatırım yapma amacı olan fakat bu yatırımı tek başına yapamayan kişilere ulaşır. Daha sonra, ulaştıkları kişilerden kripto para alma vaadi ile para toplamaktadır. Dolandırıcılar para topladıktan sonra ya bitcoin alımı yapmaz ve ortadan kaybolur, ya da topladıkları paralar ile aldıkları kripto paraları kendileri için kullanır. 

Kripto para dolandırıcılarının sahte para üzerinden dolandırıcılık yapmasından sonra en fazla görülen kripto para dolandırıcılığı ise elektronik para borsası ya da kripto para sistemi üzerinden yapılan dolandırıcılıktır. Dolandırıcılar, mağdurun güvenini kazanabilmek amacı ile kripto para sitesine benzer bir site kurduktan sonra, kripto transferi ile dolandırıcılık yapmaktadırlar.

Burada TCK’nın 244. maddesinde yer alan “bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle haksız çıkar sağlama suçu” mu “nitelikli dolandırıcılık” suçu mu olduğu meselesi üzerinde de durmak gerekir. TCK nun 244. maddesinin dördüncü fıkrasında; “Yukarıdaki fıkralarda tanımlanan fiillerin işlenmesi suretiyle kişinin kendisinin veya başkasının yararına haksız bir çıkar sağlamasının başka bir suç oluşturmaması halinde iki yıldan altı yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezasına hükmolunur.” hükmü yer almaktadır.

TCK md.244’ ün ilk fıkrası kapsamında bir bilişim sistemini engellemesi veya bozması ya da ikinci fıkrada yer alan; bir bilişim sistemindeki veri üzerinde bozma, yok etme, değiştirme, erişilmez kılma, sisteme bir veri yerleştirme veya mevcut verileri başka bir yere gönderme fillerinden birini ya da birden fazlasını icra etmesi gerekmektedir. İkinci olarak bu eylemler neticesinde failin kendisi veya başkası lehine haksız bir çıkar elde etmesi gerekmektedir. Dolayısıyla failin öncelikle maddenin birinci ve ikinci fıkralarında tanımlanan fiilleri işlemesi, daha sonra ise bu fiillerle nedensellik bağı içerisinde kendisine haksız bir çıkar sağlaması sonucunda TCK md.244/4 fıkrasında düzenlenen suç oluşmaktadır.

Bilişim sistemleri aracılığıyla haksız çıkar sağlama şeklinde bir olay ile karşılaşıldığında öncelikle eylemin dolandırıcılık, hırsızlık, güveni kötüye kullanma veya zimmet gibi başka bir suçu oluşturup oluşturmadığı araştırılmalıdır. Gerçekleştirilen eylem bu suçlardan birine uyuyorsa o zaman md.244/4. hükmün uygulanması mümkün değildir.        

Buradaki sorunun çözümündeki en önemli çıkış noktası hiç şüphesiz ki hile unsurudur. Bu minvalde iki suç arasındaki en önemli fark, gerçek bir kişiye yönelik hileli hareketin olup olmadığı noktasında toplanmaktadır. Hileli hareket, birinde bilişim sistemine karşı yapılırken diğerinde bilişim sistemi kullanılarak gerçek bir kişiye yapılmaktadır.

Yararın kapsamını oluşturan kazandırıcı işlemin gerçek bir kişi tarafından mı yapıldığı yoksa yararın, doğrudan sisteme müdahale sonucunda mı sağlandığının saptanması gerekir. Sisteme ve veriye müdahalenin yapılmış olması sonrasında, doğrudan bir yarar sağlanmıyor ve yararın sağlanmasına ilişkin işlem gerçek bir kişi tarafından gerçekleştiriliyorsa bu durumda dolandırıcılık suçu oluştuğunu kabul etmek gerekir.

Yargıtay’a göre de; hileli davranışlar bir bilişim sistemi kullanılmak suretiyle gerçek kişiye karşı gerçekleştiriliyor ve yarar, bir insanın iradesine etki edilmesi neticesinde elde ediliyorsa nitelikli dolandırıcılık, buna karşın elde edilen yarar, bir insana yönelik hileli davranışlar sergilenmeksizin bilişim sisteminin işleyişini engellemek veya bozmak ya da veriler üzerinde bir takım manipülasyon işlemleri yapmak suretiyle sağlanıyorsa TCK md.244/4’deki suçun oluştuğu kabul edilmektedir.

Bu durumda somut olayda nitelikli dolandırıcılık suçunun oluştuğunun kabulü gerekir.

Burada, Güveni Kötüye Kullanma Suçu ile Dolandırıcılık Suçu Arasındaki İlişkiye de değinmek gerekir:

Dolandırıcılık suçunda fail, mal sahibinin elinden malı hileli olarak ya da aldatarak almaktadır. Fail, kendi zilyetliğinde olmayan malı elde etmektedir. Güveni kötüye kullanma suçunda ise mal, mal sahibi tarafından rıza dahilinde faile verilmektedir. Dolandırıcılık suçunda ise fail, malı mal sahibinden hukuka aykırı olarak teslim almaktadır.

Eğer, failin malı muhafaza etmek veya belirli şekilde kullanmak üzere malın zilyedliğini kazanması, hileli hareketlerle malın zilyedi ya da malikini aldatması sonucu gerçekleşmiş ise bu durumda artık güveni kötüye kullanma suçu değil dolandırıcılık suçu oluşmuştur. Çünkü, fail, malın zilyedi ya da maliki ile aralarında oluşan güven ilişkisinin kurulması esnasında dolandırıcılık kastı ile hareket etmiştir. Ayrıca, bu iki suç arasındaki ilişki bakımından söylenebilir ki, dolandırıcılık suçunda da güveni kötüye kullanma suçunda da malın maliki ya da zilyedi suçun konusunu oluşturan malın zilyetliğini rızaen faile devretmektedir. Ancak, güveni kötüye kullanma suçunda söz konusu olan rıza hukuken geçerli bir rıza iken dolandırıcılık suçunda söz konusu olan rıza ise hukuken geçerli olmayan rızadır. Dolandırıcılık suçunda failin karşısındaki kişiyi hileli davranışlarla aldatması aslında malın maliki ya da zilyedinin rıza göstermeyecek olmasına rağmen rıza göstermesini sağlamaktadır. Bunun sonucu olarak da bu kişiler malın alınmasına rıza göstermiş olmalarına karşın rızaları hukuken geçerli olmadığından ortaya bir suç çıkmaktadır.

Bu açıklamalardan sonra, somut kritpo borsasına para yatırma olayında, aldatıcı hileli hareketler ile, kişilerin borsaya para yatırmaları sağlandığı için, nitelikli dolandırıcılık suçu oluştuğu söylenmelidir."