Delil değerlendirme yasağı olan zehirli ağacın meyvesi zehirlidir ilkesi

Ezgi Öğredenler

Hemen belirtilmelidir ki ,‘hukuka aykırılık’, kanuna aykırılıktan daha geniş bir anlama sahiptir, dolayısıyla da sadece kendi kanunlarımız değil kişilerin temel hak ve hürriyetlerine ilişkin evrensel hukuk ilkelerine aykırılık bulunup bulunmadığı gözetilmeli ve aykırılık söz konusu olduğunda ise hukuka aykırılığın varlığı kabul edilmelidir. Zira, normun koruma amacı genişletilmek isteniyorsa, temel hak ve hürriyetleri korumaya yönelik daha kapsamlı ve kuşatıcı bir kavram olan “hukuka aykırı deliller” kavramından bahsedilmesi gerekmektedir. Çünkü hukuka aykırılık aynı zamanda kanuna aykırılığı da kapsayan üst bir tabirdir ve bütün hukuk düzenine aykırılık teşkil eden davranışları içermektedir.

Anayasanın “Suç ve cezalara ilişkin esaslar” başlıklı 38. maddesinin 6. fıkrası, “Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez” demektedir. Keza, 5271 sayılı CMK’nin “Delillerin ortaya konulması ve reddi” başlıklı 206. Maddesinin 2. fıkrasının a bendinde, delilin, kanuna aykırı olarak elde edilmesi halinde reddedileceği ifade edilmektedir. Ceza muhakemesinin amacı usul kurallarının öngördüğü ilkeler doğrultusunda maddi gerçeğin her türlü şüpheden uzak biçimde kesin olarak belirlenmesidir. Maddi gerçeğe ulaşılmasında kullanılan araç delillerdir. Ceza Muhakemesi Kanununun “Delilleri takdir yetkisi” başlıklı 217. Maddesinin 2. fıkrasındaki; “Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir” şeklindeki hükmüyle, ceza muhakemesinde kullanılacak delillerin hukuka uygun bir şekilde elde edilmesi ve değerlendirilmesi gerektiği açıktır. Görüldüğü üzere, Anayasa’dan farklı olarak CMK’da “kanuna aykırılık”tan değil “hukuka aykırılık”tan bahsedilmiştir. Bu açıdan bakıldığında, CMK’deki yasağın Anayasa’ya nispetle geniş olduğu açıkça görülmektedir.

Ceza yargılamasında yargılama yapan makam, hukuk yargılamasından farklı olarak kanıtları değerlendirmede tamamen bağımsız olup, kanıtların değerlendirilmesinde serbestliğe sahiptir. Bu durum esasen, vicdani delil sisteminin benimsendiğinin kanıtı niteliğindedir.

Bununla birlikte maddi gerçeğe ulaşılmaya çalışılırken, bu amacın her ne pahasına olursa olsun gerçekleşmesini aramak değil, insanlık onuru ve hukukun temel prensiplerini dikkate almak suretiyle insan hakları ihlallerine yol açmamak gerektiği çok açıktır. Delil araştırması yapılırken, yani delillerin gerek aranma gerekse de toplanması aşamasında, adli makamların kanun tarafından getirilen kurallara aykırı davranmaması, elde edilen delilin her ne pahasına olursa olsun hukuka uygun biçimde elde edilmesi gerekir. Fakat ne var ki, uygulamada delil toplamakla görevli olan soruşturma makamları ne yazık ki bu hususu önemsememektedir ve birçok karar hukuka aykırı şekilde delil toplamaktan yani baştaki bu usul aykırılığından bozulmaktadır ve hatta çoğu dosya üst yargı mercii BAM ve Yargıtay’da beraat ile sonuçlanmaktadır.

Konuya Yargıtay kararları çerçevesinde birkaç kararla değinmenin bu aşamada faydalı olacağını düşünüyorum.

Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 2011 tarihli kararında zehirli ağacın meyvesinin de zehirli olduğunun kabul edildiği görülmektedir. Anılan kararda öncelikli olarak sanıklar bakımından verilen iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması tedbirinin hukuka aykırı olduğu belirlenmiştir. Bu tespitte bulunduktan sonra iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması koruma tedbiri kullanılmak suretiyle elde edilen diğer delillerin ‘zehirli ağacın meyvesi de zehirlidir’ doktrini uyarınca her bir suç bakımından ayrı ayrı değerlendirilmesi gerektiği vurgulanmıştır.

Yargıtay’ın zehirli ağacın meyvesinin de zehirli olduğu doktrinin kabul eden diğer bir karar, Ceza Genel Kurulu tarafından verilen 17.11.2009 tarihli karardır. Yargıtay Ceza Genel Kurulu anılan kararında hukuka aykırı aramada elde edilen deliller dışındaki diğer delillerin mahkûmiyet için yeterli olup olmadığı sorununu çözmeye çalışmıştır. Kararda sanık hakkında yapılan aramanın hukuka aykırı olduğu vurgulanmış, hem Yargıtay dairesince hem de itirazda bulunan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca bunun kabul edildiği ifade edilmiştir. Kararda zehirli ağacın meyvesinin de zehirli olduğu doktrini bakımından doktrindeki bazı yazarların görüşüne yer verilmiş ve somut olay bakımından bu doktrinin uygulanması gerektiği vurgulanmıştır. Bunun yanında hukuka aykırı bir şekilde gerçekleştirilen arama neticesinde sanığın suçu ikrar etmiş olması durumunda bu ikrarın özgür iradeye dayanmış olduğunun kabul edilemeyeceği belirtilmiştir. Görüldüğü gibi Genel Kurulca hukuka aykırı delil kullanılmak suretiyle elde edilen bir delilin hukuka uygun yollarla elde edilmiş olsa dahi yargılamada kullanılmasının mümkün olmadığı ve hükme esas alınamayacağına karar verilmiştir.

Yargıtay’ın “sahte rakı kararı” olarak anılan bir kararında da ; …..Bununla birlikte düzenlenen tutanakta hâkim kararına dayanılmadan arama yapılmasının gerekçesi olarak gecikmede sakınca bulunduğuna ilişkin hiçbir belirlemeye yer verilmediği gibi, dosya içeriğine, gerçekleştirilen arama için hâkim kararı alınmasının gecikme yaratacağını ve bunun da sakınca doğuracağını düşündürecek bir belge ve bilgi de konulmamıştır. Burada, kolluğun arama konusundaki istisnai yetkisinin doğabilmesi için gereken yasal koşullar oluşmadan gerçekleştirdiği söz konusu arama işleminin hukuka aykırı olduğu kanaatine ulaşmıştır. Ayrıca YCGK’ya göre, hukuk sistemimiz “hukukun genel ilkeleri” adı verilen ve uygar dünyanın tüm medeni ülkelerinde uygulanan kuralları da hukuk kuralı olarak kabul etmektedir. Hukukun genel ilkelerinin neler olduğu konusunda bir belirsizlik olsa da, söz konusu ilkelerin hukuken bağlayıcılığının bulunduğu gerek uygulamada gerekse doktrinde tartışmasız olarak kabul edilmektedir. Bu itibarla sanığın işyerinde hukuka aykırı olarak gerçekleştirilen arama işleminde elde edilen maddi kanıt ile buna ilişkin düzenlenen tutanağın, yerel mahkemece hükme esas alınmasında isabet bulunmadığına karar verilmiştir.

Yargıtay kararları çerçevesinde tekrar belirtmek isterim ki, ceza hukukunun en temel ilkelerinden olan “Zehirli Ağacın Meyvesi de Zehirlidir” Prensibi, hukuki yollarla elde edilmemiş olan delillerin yargılamada kullanılamayacağını ve yargılamaya esas teşkil edemeyeceğini temel alan önemli bir ilkedir.

Hukuka aykırı yollarla delil elde edilen veya usulsüz tutanakların hazırlanması ve bunların da dosya içeriğine eklenmesiyle sanki hukuka uygun işlemler yapılıyormuş gibi adeta yargıya olan güveni sarsacak nitelikte soruşturmaların yürütüldüğünü görüyoruz. Eğer, dosyadaki hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin değerlendirme dışı tutulması halinde, kişinin cezalandırılmasına imkân bulunmamaktaysa, bunları esas almak suretiyle ne soruşturma ne de kovuşturma aşaması adil bir şekilde yürütülebilir.

Modern ceza muhakemesinde gerçeğin nasıl olursa olsun ortaya çıkarılması gibi bir anlayış bulunmamaktadır. Herhangi bir sınırlama olmadan delil elde edildiği ve bu delillerin değerlendirilerek hükme esas alındığı bir sistemde adil bir yargılanmadan bahsetmek mümkün değildir. Bu noktada yargılamanın adilliğinin sağlanması noktasında deliller bakımından ceza muhakemesi sistemlerinde bireysel ve toplumsal değerlerin korunması için bazı sınırlamalar öngörülmüştür. Zira, tam olarak burada belirtilmesi gerekir ki, belirtilen sınırlamanın olması ve dolayısıyla hukuka aykırı delillerin değerlendirilme yasağının iki temel amacı vardır ki bunların ilki bireylerin hukuki güvenliğini sağlamak ve bir diğeri de kolluğun ve soruşturma makamlarının hukuka uygun çalışmasını sağlamaktır. Bireylerin güvenliğinin bulunmadığı durumda, insan hakları ve hukuk devleti kavramlarından söz edilemez. Bu sebeple, insan hakları ve hukuk devleti ilkelerinin yerleşmesi için hukuka aykırı delillerin değerlendirilmesi yasağı vazgeçilmez bir ilkedir. Aynı şekilde, kolluk ve soruşturma makamları delil toplarken hukuk kurallarına uymaz ve hukuka aykırı elde edilen bu deliller değerlendirilirse keyfiliğin önüne geçilemez. Bu keyfiliğin önüne geçilmesinin yolu ise yine bu hukuka aykırı delilleri değerlendirmeye almamaktır.

Hukuka aykırı delil elde edenlerin cezai sorumluluğu hususunda da belirtilmelidir ki, hukuka aykırı delil elde eden kimseler, fiili uyduğu ölçüde, Türk Ceza Kanunu’nun ilgili maddeleri gereğince sorumlu tutulabilirler. Örneğin; Kamu görevlisinin delil elde etmek amacıyla bir kişiye karşı insan onuruyla bağdaşmayan ve onun bedensel veya ruhsal yönden acı çekmesine, algılama veya irade yeteneğinin etkilenmesine yahut aşağılanmasına yol açacak davranışları gerçekleştirmesi halinde, işkence suçunun varlığından söz edilir. İşlendiği iddia edilen suçu ikrar ettirmek veya suçun maddi delillerine ulaşmak amacıyla, mağdurun aç ve susuz bırakılması, vücuduna elektrik verilmesi, iradesini etkileyecek birtakım ilaçların kullanılması veya bunlara benzer eylemlerde bulunulması suretiyle elde edilen delil, hukuka aykırı bir delil olacağı için hükme esas alınmayacaktır. Keza söz gelimi makul şüphe olmaksızın yoldan geçen bir kimsenin üstünü zorla arayan ve bu arama esnasında suç aletine tesadüf eden kamu görevlisinin eyleminin, haksız arama suçunu oluşturacağından bahsedilebilir. 

Bu yazımızın başında belirttiğimiz ve önemine istinaden tekrarlamak istediğim husus her şeyden önce hukuka aykırılık kavramını, bir bütün olarak hukuk düzeninin emrettiği veya yasakladığı davranışlara aykırılık noktasından hareketle ele almak gerekir. Böylece Anayasaya, uluslararası sözleşmelere, kanunlara ve diğer düzenleyici işlemlere aykırı hareket edilmesi, kural olarak delili hukuka aykırı hale getirecektir. 

Yargıtay kararlarını incelediğimizde çoğunluk olarak hukuka aykırı delillerin hükme esas alınamayacağı özellikle son tarihli kararlarında görüyor olsak da, aksi farklı kararları da mevcut ve bu da halen ceza yargılamalarında bir birlik olmadığını gösteriyor. Özellikle şüpheli veya sanığın haklarının ihlali sonucunu doğurmayan şekli aykırılıklarda, elde edilen delillerin yargılamada kullanılabileceği kanaatinde oluşu bu noktada dikkat çekici ancak bu görüşe kesinlikle katılmadığımı belirtmek isterim. Zira, buna ilişkin olarak çok değerli ve benim de eksiksiz şekilde katıldığım görüşü okuyucularla paylaşmak isterim. Soruşturma makamları ve devletin yetkili organları tarafından usulüne aykırı biçimde elde edilen deliller, şekli veya maddi anlamda aykırılık ayrımına gidilmeksizin, mutlak değerlendirme yasağına tabi olmalıdır. Diğer deyişle devlet görevlilerince, görevin ifası sırasında elde edilen hukuka aykırı deliller, mutlak değerlendirme yasağı kapsamında mütalaa edilmelidir. Çünkü devletin soruşturma ve kovuşturma ile yetkili makamları, hukuk kurallarını usul ve esas açısından bütünüyle bilmekte (en azından bildiği varsayılmakta), kanuna aykırı hareket edilmesi halinde doğacak neticelerden haberdar olmakta ve bu nedenle özel kişilerin aksine her türlü delili elde etme yetkisi ve vasıtası ile donatılmaktadır. Hâl böyle olunca, devletin görevli/yetkili kıldığı kamu görevlilerinin, hukuka aykırı delil elde etme veya bunu yargılamada kullanma gibi bir seçeneği olmamalıdır. Aksine bir kamu görevlisinin bilerek usulsüz delil elde etmesi halinde işlenen fiilin cezai sorumluluk boyutu dikkate alınmalıdır.

Bu doğrultuda, bir delil “hukuka aykırı delil” olarak tespit edildiğinde, bu delili kasten yürürlükteki mevzuata aykırı hareket etmek suretiyle elde eden ve dava dosyasına girmesini sağlayan kişiler hakkında, adil yargılamaya müdahale etmeleri ve sonucunda da maddi gerçeğe ulaşmada adliyeyi yanılttıkları için, işledikleri fiilin niteliğine göre ceza yaptırımı söz olacaktır. Çünkü yukarıda da belirtildiği gibi, devletin soruşturma ve kovuşturma ile yetkili makamları, hukuk kurallarını usul ve esas açısından bütünüyle bilmekte ve en azından bildiği varsayıldığından, kanuna aykırı hareket etmeleri halinde doğacak neticelerden haberdar olmaları gerektiğinden, hukuka aykırı elde ettikleri delili değerlendirmeye esas almak kesinlikle hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmayacak ve bu kişilerin kendilerini hukukun üstünde görerek adeta kanun koyucunun yerine geçerek hareket etmeleri ve keyfiyetle usuli işlemler yapmalarına hatta ve hatta karar vermelerine kapı açacağından kesinlikle kabul edilemez.

Son olarak, ne soruşturma ne kovuşturma evresinde hukuka aykırı şekilde elde edilen deliller hükme esas alınamayacaktır. Soruşturma aşamasında kolluk ve soruşturma makamları görevin ifası sırasında elde edilen hukuka aykırı delilleri, mutlak değerlendirme yasağı kapsamında değerlendirecek ve usule uygun işlemler yapacak ve kovuşturma evresinde ceza hâkimi de dava dosyasında bulunan hukuka aykırı delilleri ayrıca ve açıkça gösterecek, fakat bunları hüküm verirken kullanamayacaktır. Bu durum kişiler arası veya güçler arası bir durum değildir, bu ilkeye uyulması dolayısıyla hukuka aykırı biçimde elde edilen delillerin zehirli ağacın meyvesi de zehirlidir ilkesi doğrultusunda hükme esas alınmaması hukuk devletinin ve insan onuruna uygun şekilde adil yargılama yapılmasının gereğidir. Aksi halde, özellikle bu delillerin toplanma aşamasının soruşturma aşaması olduğu göz önünde bulundurulduğunda ve henüz ‘sanık’ değil ‘şüpheli’ olarak nitelendirilen bir kişinin insanlık onuruna aykırı olabilecek pek çok işleme katlanma yükümlülüğü kisvesi altında adeta Anayasamızın 38. maddesinde “Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz.” şeklinde ifade edilen sınırlandırılamaz masumiyet karinesi temel hukuk ilkesini çiğneyerek usulsüz işlemler yapılması ve hukukun en üst normuna göre de henüz bu aşamada suçlu bile sayılmayan bir kişiye yönelik yapılan şekli maddi tüm aykırılıklar ceza muhakemesi işlemlerinin hukukiliğini sorgulatacaktır.

Unutmamak gerekir ki; ceza muhakemesi hukuku kuralları dahi şüpheliden daha üst kavram olan sanık aracılığı ile değil, sanık için yapılmalıdır görüşü modern hukuk sisteminin dayanağı iken henüz şüpheli aşamasındaki kişi için bu evleviyetle böyledir. Aksi tutum, ‘Suçlar ve Cezalar Hakkında’ kitabı ile modern ceza hukukunun kurucusu kabul edilen Becceria’nın da dediği gibi; “Bir adamın kendi kendisinin ithamcısı olmasını istemek iddiası, çok korkunç ve gülünçtür. Hakikat onun adaleleri ve sinirleri içine gizlenmiş gibi onu işkence ile çıkartmaya çabalamak vahşet ve budalalıktır.”