Kanun Koyucu Cübbe Giyerse: Türk Hukukunda İçtihat Devrimi

Türk adalet saraylarının koridorlarında yeni bir rüzgâr esiyor. Alışılageldik “yazılı kanun” kokusu yerini yavaş yavaş mahkeme kararlarının taze mürekkep kokusuna bırakıyor. Türk hukuk sistemi, kökleri Kıta Avrupası geleneğinde olan yapısından uzaklaşıp Anglo-Amerikan hukukuna  (common law) mı yanaşıyor? Bu değişim hukuk devletini nasıl etkiliyor? Gelin, yargı dünyamızdaki bu dinamik dönüşüme yakından bakalım.

Kıta Avrupası Geleneğinden Anglo-Amerikan Esintilerine

Türkiye’nin hukuk sistemi, uzun yıllar Kıta Avrupası Hukuk geleneğine sıkı sıkıya bağlı kaldı. Kanunlar, tıpkı bir Napolyon Fransası ya da Bismarck Almanyası’nda olduğu gibi, hukukun başat kaynağı kabul edildi. Yazılı kanun metinleri her şeyin üstündeydi; mahkemeler sadece bu metinlerin uygulayıcısı olarak görülüyordu. İçtihat (yargı kararları) ise birincil değil, ancak yardımcı bir kaynak olarak değerlendirilirdi.

-Yargıç, kuralın dili ve ruhu ne diyorsa onu yapacak, fazlasına karışmayacaktı. Montesquieu’nün “Yargıçlar kanunun sadece ağzıdır” sözü işte bu geleneğin özlü ifadesiydi.

Ne var ki, küreselleşme ve uluslararası etkileşim, bu tabloyu kısmen değiştirmeye başladı. Anglo-Amerikan hukukunda görülen emsal karar odaklı yaklaşım, Türkiye’de de yankı bulmaya başladı. Geleneksel olarak mevzuata dayanması beklenen Türk yargısı, giderek içtihatlara daha çok kulak veren bir profile bürünüyor. Özellikle karmaşık ve yeni ortaya çıkan hukukî meselelerde, hakimler yazılı kanunun satır aralarına sıkışıp kalmak yerine, benzer vakalarda verilmiş önceki kararları dikkate alma eğiliminde. Sonuç mu? “Emsal karar” kavramı, hukuk sohbetlerimizin ayrılmaz bir parçası haline geliyor. Eskiden sadece akademik çevrelerde konuşulan Anglo-Sakson içtihat hukuku ilkeleri, artık duruşma salonlarında dahi dile getiriliyor.

Bu değişimin tarihi kökleri de yok değil. Türk Medeni Kanunu’nun 1. maddesi bile, 1926’dan beri hakime “Kanunda hüküm yoksa, örf ve âdet hukukuna göre, o da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı hangi kuralı koyacak idiyse ona göre karar verir” diyor. Yani bizim hukuk düzenimiz, en başından beri teoride hakime mini bir yasa koyucu rolü biçmişti. Ama bu yetki uzun süre raflarda tozlandı; zira uygulamada yargıçlar kanun metinlerini yeterli görüyordu. Şimdi ise o tozlar silkeleniyor sanki. Burada rol çalan bir hakim kültürü geliştiğini sanmıyorum. Avukatların hakimlerin elini rahatlatma gayretiyle iddialarını kanundan ve kanunun yorumundan ziyade doğrudan doğruya yargı kararlarına dayandırma eğilimi güçleniyor. 

Anayasa Mahkemesi ve Bireysel Başvuru: İçtihatlar Başrolde

2010 yılında yapılan anayasa referandumuyla devreye giren Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuru hakkı, belki de bu dönüşümün en önemli kilometre taşı oldu. 23 Eylül 2012’den itibaren vatandaşlar, temel haklarının ihlal edildiğini düşündükleri her durumda Anayasa Mahkemesi’nin kapısını çalabilir hale geldiler.

. Bu yenilik, Türk hukukunda adeta içtihat devrimi başlattı. Zira AYM (Anayasa Mahkemesi), bu başvurular sayesinde somut insan hikayelerinden yola çıkarak genel ilkeler belirlemeye, her bir kararıyla yeni bir hak standardı oluşturmaya başladı.

Artık AYM kararları yalnız o başvuruyu yapan birey için değil, tüm hukuk düzeni için yol gösterici hale geliyor. Örneğin, 2014’te Twitter’a erişim engeli konulduğunda, Anayasa Mahkemesi bu yasağın ifade özgürlüğünü ihlal ettiğine hükmedip Twitter’ı tekrar erişime açtırdı. Bu karar, benzeri tüm internet özgürlüğü davalarına ışık tuttu. Yine 2019’da Wikipedia’nın ülke çapında engellenmesi meselesinde AYM, “bilgiye erişim hürriyeti” diyerek yasağı kaldırdı. Bu örnekler, mahkeme içtihatlarının fiilen yeni hukuk kuralları yarattığını gösteriyor. Anayasa Mahkemesi kararları, resmî olarak yalnız ilgili tarafı bağlasa da, fiiliyatta alt mahkemelerden idari kurumlara kadar herkesin uyması beklenen rehber ilkelere dönüşüyor.

Elbette bu süreç her zaman güllük gülistanlık değil. AYM’nin cesur içtihatları, zaman zaman alt derece mahkemeleri veya idare tarafından direnişle karşılaşıyor. Kimi durumlarda idare, AYM’nin bireysel başvurudaki kararlarını tam olarak uygulamıyor ya da geciktiriyor.

. Mesela, Anayasa Mahkemesi bir tutuklunun hak ihlaline uğradığına hükmedip salıverilmesi gerektiğini söylediğinde, ilgili mahkemenin “Ben AYM’nin kararına katılmıyorum” diyerek direnmesi gibi olaylar yaşandı. Bu tür sürtüşmeler, hukuk devletine güven açısından soru işaretleri doğursa da neticede hukuki diyalog devam ediyor. Yargı organları kendi rollerini ve sınırlarını bu yeni sistemde zamanla öğreniyor.

Mahkemeler Yasa Yaparsa: Yargısal Aktivizm Yükselişte

Gelelim yargının yasa koyucu gibi hareket etmesi meselesine. Kimi gözlemciler, Türk yargısında son yıllarda beliren tabloyu “yargısal aktivizm” olarak adlandırıyor. Bu terim, yargıçların sadece mevcut hukuku uygulamakla yetinmeyip gerektiğinde hukuk boşluklarını dolduracak şekilde yeni kurallar koyma cesareti göstermeleri anlamına geliyor. Anglo-Amerikan dünyasında Yüksek Mahkeme yargıçlarının zaman zaman “anayasa yapıcısı” gibi davrandığı eleştirileri malumdur. Benzer bir eğilimin Türkiye’de de baş gösterdiğini düşünenler az değil.

Gerçekten de, bazı yüksek yargı kararları neredeyse Parlamento’nun çıkaracağı bir yasa gibi etkili olabiliyor. Örneğin, yıllardır Meclis’te tartışılan ama bir türlü çözülemeyen “süresiz nafaka” meselesinde Yargıtay, içtihatlarıyla fiilen süre sınırlaması eğilimi getirerek kanun boşluğunu doldurmaya çalıştı. Keza, yıllık enflasyon oranının sözleşmelere etkisi veya işçi hakları konusunda Yargıtay’ın verdiği birlikte içtihat kararları, kanun kadar bağlayıcı bir çerçeve çiziyor. Anayasa Mahkemesi ise bazı kararlarında kanun hükmünde kararnameler veya yasaları iptal ederken, yerine nasıl bir düzenleme yapılması gerektiğine dair güçlü ipuçları vererek yasamanın alanına girmekle eleştiriliyor.

Ülkemiz vesayet tartışmalarını bolca yaptı. Özellikle bir kesim ''yargı vesayeti'' ifadesini ağızlara pelesenk etti. Ne var ki, çoğunlukçu demokratik anlayışlara karşı çoğulcu demokrasi anlayışı güvencesini yargı vesayetinde buluyor. Fakat tartıştığımız bağlamda, yargı vesayetinden ziyade yargıçların kanun koyucu yerine geçip geçmemesi esas mesele. 

Bir yanda demokrasiyi savunmak adına militan demokratlığı gereği olarak yargısal aktivizm var diğer taraftaysa yargıçların etkin rolüün atanmışların vesayeti olarak yorumlayan halk iradeci kesim var.

Yargısal aktivizmin destekçileri de güçlü argümanlar sunuyor: Eğer yasama organı siyasi çekincelerle adım atmıyorsa veya temel haklar ihlal ediliyorsa, yargının devreye girip bireyi koruması hukuk devletini güçlendirir. Özellikle azınlık hakları, ifade özgürlüğü gibi konularda mahkemelerin aktif tutumu, demokrasiyi çoğunluk tahakkümünden kurtaran bir emniyet supabı olabilir. Nitekim tarihsel olarak da ABD Yüksek Mahkemesi’nin 1954’te ayrımcılığı bitiren Brown v. Board of Education kararı veya daha yakın dönemde tüm dünyada mahkemelerin LGBT hakları konusunda aldıkları ilerici kararlar, yasaların önünü açmıştır. Türkiye’de de benzer şekilde, yargı bazı konularda toplum vicdanını rahatlatan çözümler üretebiliyor. Ancak burada kritik soru şu: Bu denge nasıl bulunacak? Yargı, ne zaman “durmam gereken yer burası” diyecek, ne zaman ileri atılacak? Henüz net bir yanıt yok. 

Hakim Profilindeki Dönüşüm: Pasif Hakemden Aktif Oyuncuya

Tüm bu gelişmeler, doğal olarak hakim kültüründe de ciddi bir dönüşümü beraberinde getiriyor. Düne kadar cetvelle çizilmiş gibi “pasif, çekingen, sadece önüne gelen dosyaya bakan” bir hakim profili varken, bugün kürsülerde daha genç, dinamik ve dünyaya açık bir kuşak bulunuyor. Bu yeni nesil yargıçlar, sadece yerel kanunları değil, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihatlarını, uluslararası hukuku ve hatta diğer ülkelerin hukuk uygulamalarını yakından takip ediyor. Ellerindeki kalem sadece dosyaya hüküm yazmak için değil, gerektiğinde hukuku yeniden yorumlamak için kalkıyor.

Eskiden hakim savcı eğitimlerinde vurgulanan şey, “kanun ne diyorsa onu uygula” basitliğindeydi. Şimdi ise eğitim programlarında ve hukuk fakültelerinde eleştirel düşünme, mukayeseli hukuk, insan hakları normları gibi konular ağırlık kazandı. Bu da yargıçların zihin yapısını etkiliyor. Artık bir mahkeme, önündeki olayı çözerken sadece Türk kanun metinlerine değil, Anayasa’nın ruhuna, evrensel hukukun prensiplerine ve daha önce benzer meselelerde verilmiş önemli kararlara bakarak karar verme eğiliminde.

Bir zamanlar Yargıtay’ın duvarında asılı duran “İçtihatları Birleştirme Kararları” klasörleri belki sadece tozlu birer belgeydi. Şimdilerde ise yüksek mahkeme kararları anında dijital ortamda tüm hukukçulara ulaşıyor, tartışılıyor, seminerlerde analiz ediliyor. Yargıçlar, klasik anlamda uyuşmazlık hakemi olmaktan çıkıp birer hukuk kaşifi, yorumlayıcısı haline geliyor. Bu yaratıcılık, karar diline de yansıyor: Gerekçeli kararlarda edebi metinleri andıran, felsefi alıntılar içeren pasajlar görmek mümkün. Kimi kararlar öyle ilgi çekiyor ki, kamuoyu tarafından tıpkı önemli bir yasa tasarısı gibi merakla bekleniyor.

Bu değişimin bir yönü de sorumluluk duygusundaki artış. Yargıç, eskiden “Ben kanunu uyguladım, görevim bitti” diyerek kendini sınırlıyordu. Şimdi ise verdiği kararın toplumsal etkisini, yarattığı hukuki sonucu daha çok düşünüyor. Örneğin, Anayasa Mahkemesi’nde raportör olarak görev yapan genç bir hukukçu, “Bu karar acaba benzer durumda olan binlerce dosyayı etkileyecek mi?” sorusunu aklından geçirerek rapor hazırlıyor. Aktif ve yaratıcı yargıç profili, bir bakıma hukuk devletinin motoru haline gelmiş durumda.

Hukuk Devleti Açısından Denge Arayışı

Tüm bu tablo, hukuk devleti kavramını yeniden düşünmemizi gerektiriyor. Hukuk devleti, en basit tanımıyla “kanunların hakimiyeti” ise, o kanunları kim yapacak ve kim uygulayacak? Yargının güçlenmesi, bireylerin hak arama yollarını genişletiyor, bu olumlu. Ancak yasama organının etkisizleştiği bir senaryoda halkın iradesi denklemden çıkar mı? Egemenlik prensibi, nihayetinde seçilmiş meclis eliyle tecelli eder. Eğer meclis pasif kalıp yargı sürekli inisiyatif alırsa, kararların toplumsal meşruiyeti sorgulanabilir.

Öte yandan, yargı eliyle gelen her çözüm de meclisin kapısını kapatmıyor. Bir mahkeme kararı haksız mı bulundu? Meclis her zaman yeni bir yasal düzenlemeyle duruma müdahale edebilir. Nitekim Türkiye’de de AYM’nin iptal ettiği kanunlar sonrasında Parlamento yeni uyum yasaları çıkardı, Yargıtay’ın eleştirdiği boşluklar için yeni hükümler getirildi. Yani aslında hukuk, kendi içinde bir diyalog ve denge mekanizması kuruyor. Kuvvetler ayrılığı, katı bir duvar olmaktan ziyade, etkileşim halinde bir denge dansı gibi işliyor.

Son tahlilde, Türk hukuk sisteminin Kıta Avrupası geleneğinden uzaklaşıp Anglo-Amerikan modeline yaklaşması tek yönlü bir yol değil, çift yönlü bir öğrenme süreci. Mahkemelerimiz Anglo-Amerikan içtihatçı cesareti öğrenirken, belki Anglo-Amerikan sistemi de bizden yazılı hukukun sağlam ilkelerini görüp etkileniyor (küresel ölçekte etkileşim düşünelim). Önemli olan, nihai tüketici olan vatandaşın adalete erişimini güçlendirmek, hakkını teslim etmek.

   Düşündürücü Soru: Yargıçlar bu hızla “hukuk yapıcı” rolünde ilerlerse, 2050’lerin Türkiye’sinde hukuk fakülteleri yeni mezunlarına acaba nasıl bir öğüt verecek? “İyi bir hakim ol, adaleti sağla” mı, yoksa “İyi bir kanun yapıcı ol, toplumu şekillendir” mi?

Okuru hem rahatlatan hem de düşündüren bir gerçek var: Hukuk canlı bir organizmadır. Toplum değiştikçe hukuk da değişecek. Bazen meclis eliyle, bazen mahkeme eliyle… Önemli olan, adaletin terazisinin hep dengede kalması. Eğer günün sonunda adalet tecelli ediyorsa, yöntemin ismi ikinci planda kalabilir. Türk yargısının bu içtihat devrimi, bakalım bizleri nasıl bir geleceğe taşıyacak? Şimdilik izleyip öğrenme, gerektiğinde de tartışıp dengeleme zamanı. Adaletin peşindeki yolculuk devam ediyor.